A nulidade do auto de infração como garantia da ampla defesa

O Observatório de Jurisprudência do TIT/SP, cujo objetivo é o monitoramento dos acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT, apresenta as decisões mais recentes do Tribunal Administrativo sobre questões relevantes e atuais de interesse dos contribuintes e da sociedade civil.

Para este artigo analisamos vinte e nove acórdãos publicados no período de 05.08.2019 a 16.08.2019 proferidos pela Câmara Superior do TIT/SP, dos quais:

  • 19 acórdãos sem análise de mérito, em decorrência do não conhecimento do recurso especial pela impossibilidade de reexame de provas, ausência de prequestionamento e/ou de dissídio na interpretação da legislação (Lei n. 13.457/2009, art. 49), pagamento do débito, ausência de nulidade, falta de paradigma, perda do objeto, existência de súmulas ou de entendimento consolidado da Câmara Superior do TIT sobre a matéria (AIIMs n.º 4038249-7, 4038705-7, 4059414-2, 4104276-1, 4038683-1, 4053380-3, 4066489-2, 4069002-7, 4075242-2, 4024285-7, 4050183-8, 4055758-3, 4072074-3, 4056372-8, 4037089-6, 4069385-5, 4104112-4, 4042697-0 e 4086783-3).
  • 3 acórdãos em que o recurso especial da Fazenda Estadual foi provido para aplicar a Súmula 10/2017 do TIT que estabelece a legalidade da cobrança dos juros e da multa prevista na Lei 13.918/09, mas que chama a atenção um deles (AIIM 4026032-0) pelo não conhecimento em relação à discussão sobre aplicação da “tese da boa-fé” nos casos de recebimento de mercadorias com base em documento inidôneo, por entender que se trata de matéria de prova, mas admitindo a aplicação da “tese” ao caso (AIIMs n.º 4026032-0, 4038264-3 e 4038062-2).
  • 1 acórdão em que o recurso especial do contribuinte foi conhecido e provido, para afastar a cobrança de imposto, na condição de responsável solidário, relativo a operações próprias de saídas de mercadorias, situação em que a Câmara Superior por unanimidade entendeu inaplicável a solidariedade prevista no art. 11, inciso III, do RICMS/00, bem como afastou a cobrança de imposto do substituído tributário fundamentada no art. 267, II, do RICMS, por não haver no acórdão qualquer referência a que tenha o autuado cometido ato eivado de dolo, fraude ou simulação (AIIM n.º 4051733-0).
  • 2 acórdãos em que o recurso especial da Fazenda Estadual foi conhecido e provido para restabelecer a cobrança de ICMS/ST (AIIM n.º 4037267-4 e 4037268-6).
  • 1 acórdão em que o recurso especial da Fazenda foi conhecido e provido para restabelecer cobrança de ITCMD devido pela transmissão “causa mortis” de bens e direitos decorrentes da diferença na avaliação da quotas de capital social.
  • 1 acórdão em que o recurso especial da Fazenda foi conhecido e desprovido para manter a decisão recorrida que cancelou o auto de infração por entender desnecessária a emissão de nota fiscal para acompanhar o trânsito de mercadorias importadas até o destinatário (outro estabelecimento da remetente importadora situado no Estado de São Paulo), tendo em vista que já foi emitida nota fiscal de entrada no momento do desembaraço aduaneiro contendo inclusive a informação da destinação final, consoante o disposto no art. 3º, inciso IV e parágrafo 2º do RICMS e na Resposta à Consulta Tributária n.º 17.517/2018 (AIIM 4065239-7).
  • 1 acórdão em que o recurso especial da Fazenda foi conhecido e provido para restabelecer cobrança de multa imposta a contribuinte que recebeu serviço de telecomunicação desacompanhado de nota fiscal, afastando a alegação de consunção com a multa punitiva imposta à prestadora do serviço de comunicação por entender que somente pode haver absorção da multa menos grave pela mais grave quando se tratar de imposição a uma mesma pessoa jurídica.
  • 1 acórdão em que o recurso especial do contribuinte foi conhecido e provido, para cancelar a cobrança em razão de nulidade do auto de infração por erro na acusação fiscal (AIIM n. 4042131-4).

É sobre este último acórdão que passamos a tratar adiante de forma mais detalhada.

Do julgamento sobre a nulidade do auto de infração por erro na acusação fiscal – AIIM n. 4042131-4

A autuação versava sobre crédito indevido de ICMS decorrente da “aquisição” de mercadorias de fornecedor declarado inidôneo.

A discussão não demandaria grandes debates além da verificação da boa-fé do contribuinte adquirente, na medida em que há entendimento consolidado tanto no âmbito judicial (STJ – Recurso Especial 1.148.444/MG julgado em sede de repetitivo) como no âmbito administrativo (julgamento firmado em sessão monotemática realizada em 29.05.2012) sobre o reconhecimento do direito ao crédito nos casos de comprovação da “boa-fé”, isto é, quando o autuado demonstra que adquiriu as mercadorias e que agiu de forma lícita independentemente de eventuais irregularidades praticadas pelo fornecedor.

Porém, não foi este o foco da discussão ocorrida no julgamento do dia 06.08.2019 na Câmara Superior do TIT/SP, que ficou centrada na questão da nulidade absoluta da autuação fiscal, tendo em vista a existência de erro na acusação fiscal, e que culminou no cancelamento do débito.

Não é demais lembrar que o auto de infração é o instrumento pelo qual se dá a constituição do crédito tributário. Trata-se de lançamento fiscal – lançamento de ofício – que deve observar todos os requisitos legais (em especial o art. 142 do CTN e o art. 34 da Lei Estadual n.º 13.457/2009), sob pena de nulidade do ato/procedimento administrativo.

A discussão que envolve a nulidade do lançamento fiscal ocorre, portanto, de forma preliminar nos julgamentos administrativos, pois implica na análise dos requisitos legais para a constituição do crédito tributário ou, em outras palavras, na observância das formalidades necessárias para que um débito tributário passe a existir juridicamente e possa ser cobrado.

A Constituição Federal de 1988 alçou à categoria dos direitos fundamentais (CF, Art. 5º, inciso LV) o direito ao “contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, inclusive aos litigantes em processo administrativo.

Ora, se um auto de infração é lavrado sem a identificação correta a respeito da acusação fiscal, então, está prejudicado o exercício ao direito de defesa do contribuinte, pois não há como se defender de uma acusação confusa, contraditória ou até mesmo inexistente.

Na literatura é célebre o romance do escritor checo Franz Kafka, que narra a história de Josef K, um bancário acusado, processado e condenado sem saber o porquê, pior até do que um sistema inquisidor, cujos motivos são conhecidos (dogmas religiosos), apesar de os meios empregados ali serem pra lá de ilegítimos.

Se considerarmos o ideal de justiça como um dos pressupostos do Estado Democrático de Direito, então, é evidente a importância da garantia da ampla defesa e do contraditório como fundamental nos processos contenciosos, o que se traduz para o processo administrativo tributário como o dever de a autoridade administrativa lavrar de forma clara e objetiva o auto de infração de modo a possibilitar ao contribuinte autuado a defesa ampla, com todos os meios que lhe sejam inerentes.

Especificamente quanto à acusação fiscal, é imprescindível que o auto de infração contenha de forma clara e objetiva a narração dos fatos e a indicação do fundamento jurídico para a caracterização destes fatos como uma infração tributária (subsunção). Lembrando que o artigo 34 da Lei Estadual n.º 13.457/2009 é expresso em seu inciso III ao determinar que “o auto de infração conterá, obrigatoriamente (…) a descrição do fato gerador da obrigação correspondente e das circunstâncias em que ocorreu”.

E foi justamente na descrição da infração do auto de infração (AIIM) 4042131-4 que errou o Agente Fiscal autuante, pois acusou o contribuinte de crédito indevido de ICMS decorrente da escrituração de documento fiscal emitido por fornecedor inidôneo porque sic “Notificada a empresa autuada a apresentar provas e justificativas acerca do fato o mesmo apresentou provas das entradas de mercadorias bem como a sua venda posterior, mas não apresentou provas de sua boa fé no tocante à compra de produtos acompanhada de documentação fiscal inidônea” (trecho da descrição da infração com grifos apostos).

Porém, as operações objeto da autuação fiscal eram todas de devolução de mercadorias pelo suposto “fornecedor” (emitente das notas fiscais inidôneas) à autuada, ou seja, foi a autuada quem originalmente vendeu as mercadorias, mas por questões comerciais estas foram devolvidas pelo adquirente original (que no auto de infração figurou como “fornecedor” inidôneo).

Importante destacar que não se trata de um mero erro formal passível de retificação, pois o vício está adstrito a aspecto material – ao objeto – do lançamento fiscal, que como ressaltamos acima deve estar descrito de forma clara e precisa no auto de infração, sob pena de inviabilizar o exercício do direito de defesa.

Mas, no caso concreto, a nulidade havia sido afastada pela Câmara baixa no julgamento do recurso ordinário, frise-se com base em decisão confusa e contraditória, e passou a ser objeto de preliminar do recurso especial agora apreciado na Câmara Superior do TIT/SP, que por maioria (11X5), com base no voto proferido por Juíza Relatora (representante do Fisco) reconheceu a nulidade absoluta e cancelou o débito. Veja o seguinte trecho extraído do voto:

“12. Da análise que faço dos autos entendo que o presente auto de infração é de ser cancelado a teor do disposto no art. 11 da Lei 13.457/2009:

Artigo 11 – As incorreções ou omissões do auto de infração não acarretarão sua nulidade, quando nele constarem elementos suficientes para se determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator.

  1. Todas as operações autuadas são devoluções de mercadorias, fruto de operações de venda não pagas pela adquirente, cliente da recorrente, cuja inidoneidade foi declarada pelo fisco, no entanto como dito alhures o relato infracional as trata como sendo operações de aquisição de mercadorias, não houve juntada aos autos de relatório circunstanciado, no entanto, conforme consta do Recurso Ordinário as operações em comento não são operações de aquisição.
  2. O erro na descrição do relato infracional é vício insanável, eivando o lançamento de ofício de nulidade absoluta, prejudicando a determinação da natureza da infração, entendo que o presente auto de infração é de ser cancelado, acolhendo as alegações do contribuinte.
  3. Assim, por todo o exposto, conheço Recurso Especial intentado pelo contribuinte e a ele dou provimento, cancelando o auto de infração inicial por erro da descrição da infração.”

Segundo o voto vencido, não haveria nulidade e a infração deveria ser lida considerando que as operações questionadas seriam de “entrada” de mercadorias, de modo que a discussão deveria prosseguir quanto aos demais argumentos de defesa do contribuinte.

Caso este entendimento prevalecesse o contribuinte enfrentaria o óbice de ver analisada a questão da boa-fé, matéria eminentemente de prova, que na Câmara baixa havia sido analisada como se o contribuinte tivesse “comprado” as mercadorias, quando na verdade havia originalmente vendido e depois recebido em devolução as mercadorias da empresa que emitiu as notas fiscais tidas por inidôneas. Certamente seria uma discussão complexa e que, em razão do erro na acusação e da forma como o processo foi conduzido em razão deste vício insanável, poderia terminar com um desfecho desfavorável e até mesmo injusto.

Daí a importância do controle de legalidade dos atos administrativos, consubstanciado no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas na necessária verificação do cumprimento dos requisitos legais para a lavratura dos autos de infração, a fim de que haja o devido processo legal com a observância da ampla defesa e do contraditório, sem os quais não haverá um processo justo do ponto de vista jurídico.

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