Veja aqui, de forma clara e objetiva, quais são os principais conceitos de Empresa, Empresário, Estabelecimento e Trepasse em Direito Empresarial:
Direito Empresarial (comercial)
O Direito Empresarial, também conhecido como Direito Comercial, é um ramo do direito privado que trata do exercício da atividade econômica e de seus agentes produtivos, através de um conjunto de normas disciplinares que regulamentam as atividades comerciais.
O Direito Empresarial é autônomo, suas fontes estão elencadas em uma série de legislações esparsas, como leis, regulamentos, tratados internacionais, além de usos, costumes e princípios gerais do direito.
No Brasil, o novo Código Civil (lei 10.406/2002) estabeleceu a principais fontes do direito civil e comercial, unificando-as em um único diploma legal. Substituiu a teoria dos atos de comércio (de matriz francesa) pela TEORIA DA EMPRESA (de matriz italiana), caracterizando a atividade comercial pela organização das atividades desenvolvidas e não mais por uma lista de atividades específicas.
Empresário
O conceito de empresário está elencado no Código Civil e assim é definido:
Art. 966. Considera-se empresárioQUEM EXERCE PROFISSIONALMENTE ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADApara a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. NÃO se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, AINDA com o concurso de auxiliares ou colaboradores, SALVO se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
São considerados elementos de empresa, as atividades que visam ao lucro através da formação organizada dos 4 fatores de produção:capital, mão-de-obra, insumos (matéria-prima) e tecnologia.
Requisitos
Desse modo, para se enquadrar como empresário, são necessários os seguintes requisitos:
- Atividade econômica (visa o lucro e assume os riscos da produção, atividades sem fins lucrativos não se enquadram como empresárias)
- Profissionalidade (habitualidade).
- Organização (fatores de produção).
- Exceções ao regime empresarial
As exceções ao enquadramento como empresário são:
- Profissões intelectuais de natureza científica, literária e artística: ainda que com auxiliares, salvo se constituir elemento de empresa, ou seja, se houver organização de fatores de produção.
- Sociedades de Advogados: são sociedades simples por força de lei, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente, registrando-se na OAB.
- Cooperativas: são sempre sociedades simples, independentemente de seu objeto. Contudo, são obrigadas a se registrar no Registro Público de Empresas Mercantis, como toda sociedade empresária.
- Rurais: via de regra, são registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (RCPJ), mas possuem a faculdade de se registrar no Registro público de Empresas Mercantis. Se realizada esta inscrição, serão equiparadas para todos os efeitos ao empresário sujeito a registro.
O Código civil prevê a possibilidade de enquadramento da atividade Rural no regime empresarial, a partir do registro no Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM):
Art. 971 do CC: O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Classificação de Empresário
O Empresário é o sujeito de direito que organiza a atividade econômica e exerce a empresa, pode ser classificado como Empresário INDIVIDUAL (Pessoa Física) ou SOCIEDADE empresária (Pessoa Jurídica).
Empresário Individual
O Empresário Individual é pessoa física, possui responsabilidade direta e ilimitada, apesar de não adquirir personalidade jurídica. Ainda assim é obrigado ao registro no RPEM e à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).
Nessa modalidade empresarial, existe a confusão entre os bens particulares e os bens da empresa, respondendo o empresário, pelas obrigações com seus próprios bens, com exceção dos bens de família.
ATENÇÃO! Não confunda empresário INDIVIDUAL com a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Apesar deste ter personalidade jurídica, também é distinto da Sociedade empresária, sendo, portanto, um novo ente.
Outro ponto que não pode ser confundido, é a figura do sócio e a do empresário. No caso, este corresponde à própria sociedade empresária, possui personalidade própria, enquanto que o sócio é a denominação de cada parte do contrato da sociedade empresária.
Sociedade empresária
A Sociedade Empresária é a pessoa jurídica, formada por duas ou mais pessoas que exercem atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.
O Código Civil a definiu em seus artigos 981 e 982, e por exclusão, também o conceito de sociedade simples:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Quanto à responsabilidade dos sócios perante as obrigações sociais da sociedade empresária, esta irá depender do tipo societário específico, podendo ser: limitada, ilimitada ou mista.
Vale ressaltar que as bancas costumam se aprofundar, cobrando as particularidades de responsabilidade dos sócios para cada tipo societário, assunto que abordaremos com maiores detalhes no próximo artigo.
Como regra geral, na omissão do tipo societário, a responsabilidade da sociedade empresária pode ser considerada ilimitada, sendo que os sócios possuem responsabilidade subsidiária pelas obrigações. Ocorre o benefício de ordem, onde devem ser executados os bens sociais previamente aos particulares, conforme disposto para as Sociedades Simples:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Empresa
O conceito de empresa não consta expressamente no Código Civil, mas esta pode ser considerada como a ATIVIDADE econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.
Dessa forma, a empresa é a atividade exercida pelo empresário e não se confunde com empresário individual ou sociedade empresária, tampouco com o local do estabelecimento. A empresa é, portanto, a atividade em si desenvolvida.
Registro
O registro no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, é uma obrigação legal a todos os empresários (empresário individual e sociedade empresária) ANTES do início da atividade.
Aquele que não se registrar, não deixa de ser considerado como empresário, porém se encontrará em situação irregular. Já as sociedades simples, são registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (RCPJ).
O registro possui natureza declaratória, não constitui a condição de empresário, exceto para os rurais. É preciso ficar atento, pois as bancas costumam pegar os candidatos afirmando que a sociedade só passa a existir a partir do registro, o que não é verdade, pois o registro apenas declara a existência da personalidade jurídica.
O registro deve ser providenciado pela pessoa obrigada Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
em lei, contudo, no caso de demora ou omissão, pode ser realizado por sócio ou qualquer interessado, respondendo a pessoa obrigada por perdas e danos.
A partir da lavratura dos atos constitutivos, há o prazo de 30 dias para apresentação dos documentos para registro, caso o requerimento seja realizado fora do prazo, o registro só produzirá efeitos a partir da data de sua concessão.
Estabelecimento
O estabelecimento integra o patrimônio da sociedade, é o conjunto de bens tangíveis e intangíveis, organizados para a exploração da empresa, o fundo de comércio, segundo a doutrina, é sinônimo de estabelecimento. O Código Civil assim o define:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
A doutrina majoritária considera o estabelecimento comercial como uma universalidade de fato, já que o complexo de bens, corpóreos (imóveis, máquinas, equipamentos, veículos, mercadorias, veículos, etc.) e incorpóreos (ponto comercial, marcas, patentes, título do estabelecimento, etc.), decorre da vontade do empresário ou da sociedade empresária e não em virtude de disposição legal, como ocorre na universalidade de direito, por exemplo, no caso de espólio e massa falida.
É importante ter em mente que o estabelecimento não é dotado de personalidade jurídica própria, por isso, não pode ser sujeito de direito, mas pode serOBJETOde direitos e de negócios jurídicos, conforme o CC:
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Ademais, o aviamento e a clientela NÃOsão elementos que integram o complexo de bens do estabelecimento (não são bens materiais, nem imateriais), são consideradosATRIBUTOS de qualidade deste.
O aviamento é a capacidade que o estabelecimento tem de gerar lucros no exercício da atividade empresarial. Pode ser aviamento objetivo, quando esta capacidade resultar de condições objetivas, como a localização do ponto. E aviamento subjetivo, quando resultar de qualidades pessoais do titular da empresa.
Enquanto que a clientela é o conjunto de consumidores que mantêm relações comerciais constantes, da mesma forma, não é considerado um elemento incorpóreo, mas um atributo do estabelecimento.
Sucursal, filial ou agência
No caso de o empresário instituir sucursal, filial ou agência em local diverso da jurisdição do Registro Público de Empresas Mercantis, este também deve fazer inscrição no RPEM do novo local, fazendo prova da inscrição do local de origem. Além disso, deve averbar a constituição do estabelecimento secundário também no RPEM do local da sede:
Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
Trespasse
O trespasse é a alienaçãoda titularidade do estabelecimento empresarial, que deve respeitar algumas restrições impostas por lei, pois o estabelecimento serve como garantia aos credores.
Efeitos
A produção de efeitos do trespasse frente a terceiros, somente produz efeitos após a averbação à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no RPEM, além da publicação na imprensa oficial:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Eficácia
Para aeficácia da alienação do estabelecimento, quando o alienante não possuir bens suficientes para solver seu passivo, dependerá do:
- Pagamentode todos os credores, ou;
- Consentimentodos credores de modo expresso ou tácito (30 dias após sua notificação).
O consentimentotácitoda alienação se configura quando o credor não se manifesta contrariamente no prazo de 30 dias do recebimento da notificação.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Débitos
Quanto àresponsabilidade pelos débitosanteriores à transferência, os débitos regularmente contabilizados passam a ser devidos pelo adquirente, de forma que, o alienante (devedor primário) responde de forma solidária pelo prazo de 1 ANO, a contar:
A partir da PUBLICAÇÃO do trespasse, quanto aos créditos VENCIDOS.
A partir da DATA DO VENCIMENTO, quanto aos créditos VINCENDOS.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
Obrigações tributárias
Quanto às obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional prevê em seu art. 133, a responsabilidade integral ou subsidiária do adquirente que continuar a exploração do estabelecimento:
- Caso depois do prazo de 6 meses, a responsabilidade seráintegraldo adquirente.
- Se oalienante continuar explorandoaatividade ou iniciar uma nova,dentro de 6 mesesa partir da alienação do estabelecimento, a responsabilidade serásubsidiária com o alienante(Cobrança primeiro do Alienante e depois do adquirente).
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Concorrência
A fim de se coibir a concorrência desleal, o art. 1.147 do Código Civil estabelece a Cláusula de não restabelecimento, no qual fica proibido ao alienante realizar concorrência com o adquirente, antes de decorridos cinco anos do trespasse.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Exploração
Quanto aos contratos de exploração do estabelecimento, a transferência do estabelecimento também os transfere ao adquirente, quando simultaneamente:
Não houver disposição em contrário, e;
- Os contratos não tenham caráter pessoal.
- Podem ainda os terceirosrescindir o contrato em 90 dias, caso haja justa causa, não havendo, nesse caso, responsabilidade do alienante:
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
Créditos
Quanto aos créditosreferentes ao estabelecimento adquirido, serão transferidos seus direitos para o adquirente, desde a publicação. Contudo, caso o devedor, de boa-fé, proceda ao pagamento de seus débitos ao antigo credor, não será devedor do adquirente, o qual deverá cobrar do alienante, em ação regressiva, se for o caso.
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
Outras condições da alienação
Outro artigo importante que vale mencionarmos é o art. 978 do Código Civil, que possibilita ao empresário regularmente inscrito, alienar ou gravar de ônus real os imóveis incorporados ao patrimônio da empresa sem outorga conjugal:
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Enquanto o estabelecimento pode ser alienado, o nome empresarial, em regra, não é permitido:
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
