Voltou à tona nos últimos dois anos, com o julgamento do STF em 15 de março de 2017, a discussão sobre a exclusão do ICMS na base do cálculo do PIS e do Cofins e suas consequências. PIS/Cofins é um tributo federal que a empresa tem que despender pagamento com base na sua receita, enquanto o ICMS é um tributo estadual indireto, em que a empresa repassa o custo para o seu cliente e faz o recolhimento de forma indireta, na sua receita bruta.
Isso se dá em relação à Lei nº 9.718/98, Lei nº 10.637/2002 e Lei 10.833/2003 que impossibilita a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS. Por se tratar de uma repercussão geral, é bem possível que tantos contribuintes entrem com ação judicial para alterar a formação da base de cálculo.
Como a forma de proceder com os cálculos não consta em legislação, a Receita Federal Brasileira publicou a Solução de Consulta Interna Cosit n° 013/2018, que aborda o procedimento a ser adotado para cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre o assunto.
Os dois tributos se encontram – momento em que ocorre a inconstitucionalidade de pagar tributo federal sobre base composta de tributo estadual – quando a empresa vende um produto em que é cobrado ambos os tributos. No Rio Grande do Sul, por exemplo, onde é cobrada uma alíquota de 18% de ICMS, quando uma empresa emite uma nota de venda de R$ 1 mil, R$ 180 correspondem ao ICMS. Quando for apurar o PIS e a Cofins, será tomada como base a receita bruta de faturamento, ou seja, R$ 1 mil – porém, a nota fiscal tem duas divisões: R$ 820 é produto e R$ 120 é ICMS.
O que você precisa saber do ICMS sobre PIS/COFINS
“Esta é uma ação bastante antiga. O primeiro volume de ações ajuizadas no poder judiciária é do início dos anos 2000, época em que não tínhamos o instituto da repercussão geral reconhecido como uma possibilidade de uniformização de excludência. Foi reconhecida como matéria constitucional através de um recurso extraordinário que chegou ao STF. Chegamos a um julgamento de 6 x 1 favorável aos contribuintes. Foi quando a União interpôs uma ação declaratória de constitucionalidade, quando conseguiu uma medida cautelar que mudou o jogo. Consequentemente, no controle difuso, no poder judiciário de instâncias anteriores, os contribuintes começaram a perder as ações”, relembra Kazan Nassif, diretor do Grupo Studio.
“O ICMS nasce na Constituição como uma receita originária do Estado. O STF disse que, se eu tenho um tributo, que é o PIS/Cofins, que usa o faturamento da empresa como base de cálculo, não há coerência em o mesmo fato gerador ser considerado como faturamento das empresas. Finalmente, este julgamento, do ponto de vista da declaração, acontece em 2017. O STF estabelece que o conceito de faturamento deve ser alterado”, completa o diretor do Grupo Studio.
Conceito de receita de faturamento segundo o STF
Ainda assim, a decisão gerou um acórdão só publicado em outubro de 2017. A partir deste momento, a União interpôs aos embargos de declaração, que só foram pautados em meados de 2019, para o dia 5 de dezembro de 2019. A extensão de tempo desta matéria será conhecida com segurança apenas após essa decisão: a lei permite que o STF module os efeitos da decisão de acordo com o momento.
“Podemos discutir as consequências desta decisão. Antes, faturamento era todas as receitas que circulam pelo caixa da empresa, independente de classificação fiscal. Agora, classificação fiscal passa a contar. Apesar de a decisão ser relativa ao ICMS, já há demandas que dizem respeito ao ISS, e podem vir demandas sobre outros tributos”, explica Kazan.
Como a questão altera o conceito de faturamento, há expectativa de que outras teses que têm como fundamento o conceito de faturamento ganhem força. O STF, ao abordar esses temas, siga o mesmo caminho da exclusão.
Qual ICMS você deve excluir da base de cálculo do PIS/COFINS?
Algumas questões importante também surgem com o debate sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, tanto em relação ao tempo quanto à própria natureza do ICMS. Quanto à modulação dos efeitos da decisão no tempo, fazendo a decisão valer independentemente de ajuizamento pretérito ou não.
“Esse processo repercute em R$ 400 bilhões de crédito tributário em relação à Receita Federal. Embora estejamos falando de ICMS e PIS/Cofins, o recurso a se recuperar é o segundo, excluindo-se o ICMS da base de cálculo”, completa Kazan.
O acórdão publicado em 2014 sobre o assunto chega à mesma conclusão, mas com argumentos distintos por parte dos ministros, o que ainda permite uma série de interpretações que podem causar insegurança jurídica. Kazan alerta, por exemplo, sobre qual o ICMS que deve ser levado em conta na hora da declaração: o da nota fiscal ou o referente ao saldo devedor?
“Isso dá margem para a Receita Federal agir de forma interpretativa”, alerta Kazan.
